La Ley 25.784 [2] de reforma a la legislación sobre precios de transferencia impulsada por el gobierno [3] y aprobada con algunos cambios menores por el Congreso [4] , este principio es ignorado por completo.  No es que se trate de una sorpresa:  la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) ya contaba con el artículo 8, una curioso hallazgo dentro de la tributación internacional que posiciona a la Argentina como la única jurisdicción que obligaba a los contribuyentes no sólo a documentar e informar el carácter arm´s length de operaciones entre partes absolutamente independientes, sino que además obligaba a los contribuyentes a probar que sus operaciones entre partes independientes son arm´s length. [5]

 

La sanción de la Ley 25.784 de reforma a los artículos 8 y 15 de la LIG otra vez nos sumerge en el mundo de las presunciones, [6] aunque esta vez bajo el paraguas cosmético de crear un nuevo método de precios de transferencia.  Es que el legislador no se detiene en ese afán de pretender justificar aquél Principio de Oak que dice que "hay más probabilidades de que una mala ley sea modificada que derogada". [7]

 

El objetivo de este nuevo cambio a las normas tributarias [8] está puesto en las exportaciones de productos primarios, un mercado en el que participan activamente empresas multinacionales a las que había que abordar con un enfoque que luzca "internacional" para corregir sus supuestos abusos.  Porque gravar por ejemplo el 110% de las ganancias de fuente argentina de los exportadores o subirles la tasa del impuesto iba a quedar como muy agresivo y tendencioso.  Por eso el legislador prefirió modificar el artículo 15 de la LIG, una norma que se preciaba de seguir los lineamientos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).  Pero lo que realmente plantea esta reforma no reconoce antecedentes en la legislación internacional, que al regular los precios de transferencia, sigue en general las pautas propuestas por la OCDE. [9]

 

Los lineamientos de la OCDE y por ende todos los países cuyas regulaciones se adaptan de alguna manera a sus pautas, reconocen al método del Precio Comparable No Controlado (CUP en su sigla anglosajona, o, como lo denomina la LIG, Precio Comparable entre Partes Independientes) como el método preferido sobre cualquier otro método para la validación de los precios de transferencia. [10]

 

El método CUP es aquél que compara el precio acordado en operaciones entre sujetos vinculados con el precio pactado en operaciones comparables entre partes independientes en circunstancias comparables.  El CUP no es otra cosa que el nombre técnico para la sencilla idea de que si los precios de Alfa son generalmente comparables a los de Beta y los precios de Beta están determinados en un contexto de una relación arm´s length con un tercero, esto demuestra que los precios de Alfa son precios arm´s length.

 

El método CUP está descripto en el art. 21.1(a) del Decreto Reglamentario de la LIG de la siguiente manera: "Precio comparable entre partes independientes: al precio que se hubiera pactado con o entre partes independientes en transacciones comparables." [11]

 

Para que ese precio sea útil para el análisis, las características de las transacciones objeto de la comparación deben ser lo suficientemente similares como para permitir la realización de ajustes razonablemente precisos que tengan en cuenta cualquier diferencia en esas características.

 

Siguiendo los lineamientos de la OCDE, sección 2.7, una transacción no controlada es comparable para propósitos del método CUP si se cumple una de las siguientes condiciones: (1) ninguna de las diferencias (si existen) entre las transacciones comparadas o las empresas que realizan esas transacciones afectaría significativamente el precio en un mercado abierto; o (2) se pueden realizar ajustes razonablemente precisos para eliminar los efectos significativos de esas diferencias. [12]

 

Las operaciones entre partes que no acuerdan en condiciones arm´s length no debieran ser usadas a los efectos de estas comparaciones, ya que sus términos y condiciones pueden no ser arm´s length.

 

Si fuera materialmente posible, deberían realizarse todos los esfuerzos para ajustar la información con el fin de que pueda ser usada en forma apropiada en un método CUP. No obstante, en la práctica puede no ser posible encontrar una transacción comparable que sea lo suficientemente similar a la operación controlada de modo que no existan (o se eliminen) diferencias que puedan afectar significativamente el precio.

 

El Decreto Reglamentario de la LIG indica una serie de factores que pueden influenciar el grado de comparabilidad de las operaciones.  Entre estos factores se mencionan las diferencias de fecha de celebración de las transacciones y en especial las variaciones en los precios de los "commodities", comprobados mediante la presentación de cotizaciones de bolsa o mercados de valores producidas durante el o los períodos bajo análisis. [13]

 

La lógica indica que la aplicación del método CUP es ideal para analizar los precios de transferencia en operaciones con productos que se negocian en los mercados de futuros ya que se trata de contratos en los que calidad, cantidad y fecha de entrega están estandarizados.  Bajo estas circunstancias, el rechazo del método CUP como el mejor método para el análisis de precios de transferencia de operaciones con estos productos debería ser respaldado con una explicación muy convincente.

 

Este nuevo "método" que introduce la reforma al artículo 15, al que se podría llamar "Anti-CUP", justamente refleja la lógica contraria.  Obliga a apartarse del CUP en situaciones en las que todo indica que el método CUP es el más apropiado para el análisis de los precios de transferencia.  El "Anti-CUP" conducirá irremediablemente a una comparación de peras con manzanas.

 

En efecto, el reformado artículo 15 establece que "cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería -cualquiera sea el medio de transporte-, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional".

 

A lo que agrega que "si el precio convenido con el intermediario internacional, fuera mayor al precio de cotización vigente a la fecha mencionada, se tomará el primero de ellos para valuar la operación."

 

Es decir que bajo la Ley 25. 784, se debe rechazar el CUP o cualquier otro método y aplicar este sexto método "Anti-CUP" en forma automática, cuando se trate de exportaciones de productos de la tierra con cotización en mercados transparentes que se comercialicen conforme las prácticas normales del mercado y no se provee un límite satisfactorio para prevenir su aplicación a transacciones acordadas de buena fe.

 

Esta reforma desconoce la realidad de los negocios y les impone a los exportadores que: "el precio que importa no es el de la fecha de concertación de la operación sino el de la fecha de embarque".  Pero da un paso más allá y les dice "tomo todo": "se considerará el precio de concertación de la operación si resulta mayor que el de la fecha de embarque".

 

El método introducido por la reforma resulta totalmente irrazonable ya que ignora un elemento esencial en la determinación del precio de la transacción que es el momento en el que se concertó la operación.

 

La evidencia empírica que se verifica en todos los mercados de futuros demuestra en forma irrefutable que si todos los elementos de un contrato son iguales excepto la fecha en que el contrato fue celebrado el precio de concertación de la operación puede variar de manera significativa. [14]

 

Pero además, el sistema que se aprobó con esta reforma es manifiestamente arbitrario ya que elige sin fundamentos elementos parciales y a exclusiva conveniencia del Fisco que nada tienen que ver con el negocio de la venta de productos primarios, como ser la fecha de embarque, que es sólo un paso dentro de la logística carente de toda relevancia a los efectos de la determinación del precio.

 

Esta iniciativa implica un claro desvío de los lineamientos de la OCDE en esta materia y una grave contradicción con la normativa aplicable en materia aduanera, [15] que a su vez sirve como base para otros regímenes nacionales, como el del impuesto al valor agregado.

 

Con la sanción de esta nueva ley, se consuma un retroceso para el desarrollo de los mercados en la Argentina respecto del camino iniciado por reformas anteriores [16] y representará obviamente un perjuicio para los contribuyentes.  Sin embargo, lo peor para la economía argentina estará dado por el efecto en la inversión generado por este tipo de actitudes contrarias al legítimo desarrollo de los negocios.

 

Anexo - Ejemplo de Aplicación del nuevo método "Anti-CUP"

 

Se han seleccionado al azar tres contratos de futuros de productos agrícolas que se negociaron en el mercado de Chicago: Porotos de Soja con entrega en Agosto, Trigo Julio y Maíz Septiembre, todos del año 2003.

 

Los ejemplos sirven para ilustrar conceptualmente lo que sería la aplicación del nuevo método "Anti-CUP" pero debe destacarse que corresponden a operaciones en que la reforma puede no resultar aplicable, teniendo en cuenta que la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma es el 22 de Octubre de 2003. [17]

 

Las gráficas muestran cierres de cotización semanal en dólares estadounidenses y la unidad de medida de los productos está expresada en 100 bushels.  La línea de puntos refleja el último valor de cotización previo a la fecha de entrega prevista en los contratos.

 

Conforme el nuevo método "Anti-CUP", se debe aplicar el precio vigente a la fecha de embarque cuando resulte superior al precio acordado entre las partes, según lo previsto por la normativa.

 

No corresponde realizar ajuste cuando los precios acordados resulten iguales o superiores al precio vigente a la fecha de embarque.

 

En los tres ejemplos se verifica que el precio de un mismo contrato en el mercado de futuros es diferente según la fecha en que tenga lugar su negociación. La variación en el precio que se produce por el simple hecho de que la operación se pacte en un momento distinto, aún dentro de un mismo día, es significativa.

 

Ejemplo No. 1. Contrato de Porotos de Soja Entrega Agosto 2003. 5000 Bushels (136,08 toneladas). Entrega hasta 2 días hábiles posteriores a la última fecha de negociación del contrato en el mes de entrega.

 

El último precio de negociación de este contrato fue de USD 583 por cada 100 bushels que podría ajustarse a un valor FOB de USD 203,1893 por tonelada en puerto argentino, de acuerdo con el siguiente cálculo:

 

Precio Chicago 100 Bushels	583
Precio Chicago 1 Bushel	5,83
Diferencia de flete Puerto Argentino	0,30
Precio Ajustado por Bushel	5,53
Conversión de Bushels a Toneladas	36,74
Precio por Tonelada	203,17

 

Las operaciones que fueron acordadas a un precio inferior a USD 203,17 se encuentran debajo de la línea de puntos.  Si se aplicara el nuevo método "Anti-CUP" a cualquiera de ellas, correspondería valorizarlas a los efectos del impuesto a las ganancias a USD 203,17.

 

Tomando como ejemplo una operación con un valor FOB de USD 187,37 (operación de USD 540 por 100 bushels) la diferencia de precio por tonelada sería de USD 15,80. En un contrato de 136,08 toneladas (5000 bushels) la diferencia de base imponible en el impuesto a las ganancias sería de USD 2.150,06. Esto arroja una diferencia de impuesto a la tasa de 35% de USD 752 en un sólo contrato (casi 3% del valor del contrato).

 

 

Contratos negociados a USD 540 por 100 bushels

Último precio del contrato

Fuente: Chicago Board of Trade

 

 

 

Ejemplo No. 2: Contrato de Trigo Entrega Julio 2003. 5000 Bushels (136,08 toneladas). Entrega hasta 7 días hábiles posteriores a la última fecha de negociación del contrato en el mes de entrega.

 

El último precio de este contrato fue de USD 315,40 por 100 bushels. Al igual que en el ejemplo anterior, cualquier operación concertada a un precio de mercado inferior (por ejemplo USD 290) debería ajustarse a USD 315,40 con el consiguiente aumento de la tasa efectiva de tributación.

 

Dada la volatilidad observada en este contrato, en varios períodos se hubiera producido este ajuste sobre los valores de mercado.

 

 

Último precio del contrato

Períodos en que el contrato se negoció por debajo del precio final

Fuente: Chicago Board of Trade

 

 

Ejemplo No. 3: Contrato de Maíz Entrega Septiembre 2003. 5000 Bushels (127,005 toneladas). Entrega hasta 7 días hábiles posteriores a la última fecha de negociación del contrato en el mes de entrega.

 

En este ejemplo el último precio fue de USD 227 por 100 bushels. Se corrobora nuevamente que la diferencia en la fecha de concertación afecta significativamente el precio.

 

El mejor comparable según el método CUP estaría dado por el precio del mismo contrato a la misma fecha de concertación. No obstante, el "Anti-CUP" obliga arbitrariamente a aplicar USD 227 sólo si el precio estuvo por debajo de éste valor, con total prescindencia de la fecha de concertación de la operación.

 

Todas las operaciones concertadas a valor de mercado durante el mes de Julio y mediados de Agosto deben tributar sobre un valor de USD 227.

 

Contratos concertados por debajo del último precio

Último precio del contrato

Fuente: Chicago Board of Trade