Con el objetivo de incorporar datos relevantes para la fiscalización por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) introdujo a través de una de sus recientes regulaciones, la Resolución No. 387/2004 (B.O. Nov. 22, 2004), la obligación de informar si existe “vinculación económica” entre una empresa argentina y el proveedor del exterior según la normativa sobre precios de transferencia.

El concepto de “empresa vinculada” se construye a partir de un conjunto de reglas y principios que surgen de los tratados internacionales para evitar la doble imposición y de la legislación interna, y en forma auxiliar de un conjunto de principios de raigambre supranacional que subyacen en gran medida en los materiales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en particular el Modelo de Convención sobre Impuestos a las Ganancias y el Capital (el Modelo) con sus Comentarios y las Directrices sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales.

Así como existen múltiples normas de aplicación general para cualquier tipo de operación entre empresas vinculadas, también las hay que especifican el tipo de bienes al que se refieren. Nos concentraremos en aquéllas que pueden resultar relevantes para los acuerdos de transferencia de propiedad inmaterial.

Análisis

Los precios de transferencia son los términos y condiciones (incluido en sentido amplio, el precio) bajo los cuales una empresa transfiere o adquiere bienes físicos, intangibles, o proporciona servicios a empresas vinculadas del exterior.

Los ingresos y los gastos, y por consiguiente las utilidades gravables por impuestos a la renta de empresas vinculadas en diferentes jurisdicciones fiscales pueden determinarse en gran parte por los precios de transferencia. Debido a que abarcan a más de una jurisdicción fiscal, un ajuste a los precios de transferencia en una jurisdicción puede implicar que un cambio recíproco en la otra jurisdicción sería lo apropiado. Sin embargo, si la otra jurisdicción no está de acuerdo en efectuar el ajuste correspondiente, el grupo multinacional podría ser gravado dos veces en esa parte de sus utilidades.
Los contratos que involucran la transferencia, cesión o licencia de tecnología (patentes de invención, modelos y diseños industriales o cualquier conocimiento técnico para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio) o marcas están sujetos a un régimen de información cuya autoridad de aplicación es el INPI.
La Resolución (INPI) 387/2004 que reglamenta el registro de contratos de transferencia de tecnología, coloca a los solicitantes en la obligación de indicar con carácter de declaración jurada “si con relación al proveedor del exterior se configura vinculación económica” en los términos del art. incorporado a continuación del art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) y Resolución General (AFIP) 1122 , sus correlativas y complementarios.

El Modelo, art. 9, subpárrafo 1(a) hace referencia al concepto de "empresa asociada" según el cual, dos empresas están asociadas si una de ellas participa directa o indirectamente en la administración, control o capital de la otra o si las mismas personas participan directa o indirectamente en la administración, control o capital de ambas empresas (vinculación por control).

La terminología del art. 9 del Modelo está en general incorporada en los tratados internacionales para evitar la doble imposición suscriptos por la Argentina, a excepción de los de Chile y Boliva y los que rigen exclusivamente en materia de transporte internacional.

La legislación interna utiliza la expresión “vinculación” que según los arts. incorporado a continuación del art. 15 y el art. 130 de la LIG comprende el concepto de “empresa asociada” (vinculación por control).

La única referencia legal a un porcentaje específico de participación la brinda el art. 130 que define como sociedad controlada del exterior aquélla en la cual sujetos locales sean propietarios, directa o indirectamente, de más del 50% de su capital o cuenten, directa o indirectamente, con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.

Por su parte, la RG 1122 (art. 7) reglamenta la vinculación por control del siguiente modo: mayoría de capital o votos necesarios para formar la voluntad social o prevalecer en la asamblea de accionistas o socios (conforme normas societarias).

A su vez, el art. incorporado a continuación del art. 15 de la LIG marca una diferencia con el criterio del Modelo, al disponer que la vinculación también resulta configurada si las mismas personas, sea por su participación en el capital, su grado de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra índole, contractuales o no, tienen poder de decisión para orientar o definir la o las actividades de las empresas (vinculación funcional).

La reglamentación de la AFIP proviene del art. 7 (Anexo III), de la RG 1122/2001 (y modif.) que entiende configurada la “vinculación” cuando se verifique –entre otros- alguno de los siguientes supuestos:
a) Un sujeto posea la totalidad o parte mayoritaria del capital de otro.
b) Dos o más sujetos tengan alternativamente:
1. Un sujeto en común como poseedor total o mayoritario de sus capitales.
2. Un sujeto en común que posea participación total o mayoritaria en el capital de uno o más sujetos e influencia significativa en uno o más de los otros sujetos.
3. Un sujeto en común que posea influencia significativa sobre ellos simultáneamente.
c) Un sujeto posea los votos necesarios para formar la voluntad social o prevalecer en la asamblea de accionistas o socios de otro.
d) Dos o más sujetos posean directores, funcionarios o administradores comunes.
e) Un sujeto goce de exclusividad como agente, distribuidor o concesionario para la compraventa de bienes, servicios o derechos, por parte de otro.
f) Un sujeto provea a otro la propiedad tecnológica o conocimiento técnico que constituya la base de sus actividades, sobre las cuales este último conduce sus negocios.
g) Un sujeto participe con otro en asociaciones sin existencia legal como personas jurídicas, entre otros, condominios, uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, agrupamientos no societarios o de cualquier otro tipo, a través de los cuales ejerza influencia significativa en la determinación de los precios.
h) Un sujeto acuerde con otro cláusulas contractuales que asumen el carácter de preferenciales en relación con las otorgadas a terceros en similares circunstancias, tales como descuentos por volúmenes negociados, financiación de las operaciones o entrega en consignación, entre otras.
i) Un sujeto participe significativamente en la fijación de las políticas empresariales, entre otras, el aprovisionamiento de materias primas, la producción y/o la comercialización, de otro.
j) Un sujeto desarrolle una actividad de importancia sólo con relación a otro, o su existencia se justifique únicamente en relación con otro, verificándose situaciones tales como relaciones de único proveedor o único cliente, entre otras.
k) Un sujeto provea en forma sustancial los fondos requeridos para el desarrollo de las actividades comerciales de otro, entre otras formas, mediante la concesión de préstamos o del otorgamiento de garantías de cualquier tipo, en los casos de financiación provista por un tercero.
l) Un sujeto se haga cargo de las pérdidas o gastos de otro.
m) Los directores, funcionarios, administradores de un sujeto reciban instrucciones o actúen en interés de otro.
n) Existan acuerdos, circunstancias o situaciones por las que se otorgue la dirección a un sujeto cuya participación en el capital social sea minoritaria.

La enumeración del Anexo III de la RG 1122 debe interpretarse con un criterio sustentado en la definición legal de que se trate de “empresas asociadas” (vinculación por control) o que haya personas con poder de decisión para orientar o definir las actividades de las empresas (vinculación funcional), ya que un alcance sin el filtro legal implicaría que la RG 1122 se habría excedido en su afán reglamentario y habría creado ilegalmente formas de vinculación no previstas en la LIG.

En cambio, la definición abierta del art. 7 (“entre otros”) no puede dar lugar a supuestos de vinculación diferentes de aquellos específicamente enumerados por la RG 1122 a riesgo de configurar un régimen viciado por basarse en una “ley tributaria en blanco”.

Conclusión

Para la contestación del Anexo I, punto I.3. del formulario de declaración jurada que introdujo el INPI a través de la Resolución 387/2004 para el registro de los contratos de transferencia de tecnología, deben considerarse los siguientes recaudos:

1. Supuesto en que el proveedor del exterior ESTÁ alcanzado por un tratado para evitar la doble imposición que contemple el concepto de empresa asociada en los términos del art. 9 del Modelo: la vinculación económica se configura sólo en el caso que el contribuyente argentina y el proveedor del exterior sean empresas asociadas (vinculación por control).
2. Supuesto en que el proveedor del exterior NO ESTÁ alcanzado por un tratado para evitar la doble imposición que contemple el concepto de empresa asociada en los términos del art. 9 del Modelo: la vinculación económica se configura en el caso de empresas asociadas (vinculación por control) y en el caso que haya personas con poder de decisión para orientar o definir las actividades de las empresas (vinculación funcional) en tanto se verifique en forma explícita alguno de los supuestos específicamente nombrados por el art. 7 de la RG 1122.